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国有产权转让所涉内控决议制度探究

法务汇2018-12-05 13:31:13

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作者:王栋   赵薇薇

来源:转载自@大成上海办公室


《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号,以下简称“32号令”)于2016年6月24日发布并生效以来,在实务操作过程中,其已成为规范国有控股、国有实际控制企业的国有资产交易行为最重要的法律依据。32号令的出台进一步规范了国有资产交易市场,其不仅将国有资产交易行为明确划分成企业产权转让、企业增资、企业资产转让三大类,更对国有控股、国有实际控制企业前述三种不同类型的行为在产权交易机构的交易流程分别作出了细化的规定。可以说,32号令在国有资产交易的实务操作中具有重要的指导意义。


然而,就32号令关于企业产权转让的规定而言,其规定了转让方需要披露的信息之一包括了“产权转让行为的决策及批准情况”,但实务中对于“产权转让行为的决策及批准情况”包含哪些具体文件和程序,是否应当包括标的公司例如股东会决议在内的内控决议,并无明确规定。对此,在实务中亦存在一定争议。


对于某些特殊类型的企业,如中外合资经营企业,法律对其出资方式、出资比例、转让出资、最高权力机构等均作了特殊规定。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定了“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意”,那么,若标的公司属于中外合资经营企业,鉴于其最高权力机构是董事会,产权交易机构就此要求在提交挂牌申请材料时一并提供标的公司关于同意本次转让行为的董事会决议无可厚非,有法可依,这一点并无争议,亦不在本文讨论范围之列。


但根据笔者的了解,对于标的公司属于一般的有限责任公司,许多产权交易机构的操作口径是转让方在提交挂牌申请材料时,需要一并提交根据标的公司章程所规定的有权作出是否同意本次股权转让的权力机构所作出的内控决议。对此,笔者认为在某些情况下,这一点还是值得商榷的,具体而言:


一、公司法中关于股权转让的相关规定


公司法第七十一条规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。


从公司法上述规定可以看出,转让方转让标的公司股权时,应当经过其他股东过半数同意,同时法律只规定了取得其他股东同意的方式是书面通知,并未规定标的公司必须对此作出内控决议。


同时,需要指出的是,法律明确规定了公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。章程是公司的宪法,因此,若标的公司的章程中明确规定了股东转让股权必须经过股东会决议,该规定就对标的公司的股东产生约束力,转让方若要转让股权就必须取得标的公司股东会决议。当然,这种情形不在本文的讨论之列。


二、国有产权转让交易规则中关于股权转让需提供的材料之规定


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》第二十二条第二款规定,在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的,适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时,可以参照产权交易场所的交易规则


上海市产权交易管理办公室于2015年5月22日发布的《关于印发〈上海产权交易市场股权转让项目需提供材料的指引〉的通知》对公开转让股权需提供材料作出了指引性规定。


根据该通知附件一《公开转让股权需提供材料的指引(一)》的规定,转让方为国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的,其公开转让股权时,标的公司需提供的材料之一包括“股东或相关权利人同意转让的书面文件(标的企业为有限责任公司的,提供其他股东同意转让以及是否放弃优先购买权的股东会决议或其他书面文件;其他组织涉及优先购买权事项或者标的企业章程对转让有限制的,提供相关权利人同意转让的书面文件)。”


不难发现,该指引的本意应该是与公司法的相关规定一脉相承的,即提供其他股东或相关权利人同意本次股权转让的书面文件。但同时,该指引又对“书面文件”作了进一步的细化规定,明确要求标的公司为有限责任公司的,需要提供其他股东同意转让以及是否放弃优先购买权的股东会决议或其他书面文件。这也是上海联交所目前在实务中要求转让方在申请挂牌时提供标的公司股东会决议的依据之一


三、工商管理部门关于股权变更登记需提供的材料之规定


不同省市、地方的工商管理部门对于股权变更登记需提供的材料有细微差异,比如,根据上海市工商行政管理局官方网站上发布的《公司变更登记提交材料目录》,有限责任公司因股权转让变更股东,需提供以下材料:1)股东双方签署的股权转让协议、股权交割证明(涉及国有集体资产转让)或者股权划转文件(国有资产无偿划转);2)向股东以外的人转让股权的,还需提交其他股东同意文件(股东签署)、出让股东及新股东的主体资格证明或自然人身份证件复印件。(并未要求公司出具关于股权转让的股东会决议


而根据四川省宜宾市工商行政管理局官方网站上发布的《内资-有限责任公司变更登记服务指南》,变更股东的,股东向其他股东转让全部股权的,提交股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明。股东向股东以外的人转让股权的,提交其他股东过半数同意的文件;其他股东接到通知满三十日未答复的,提交拟转让股东就转让事宜发给其他股东的书面通知(股东会决议中其他股东已签署的可以不提交此材料);股东双方签署的股权转让协议或者股权交割证明;新股东的主体资格证明或自然人身份证件复印件。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。(虽提及股东会决议,但可以看出并非强制要求


可以看出,较之上海市工商行政管理局,四川省宜宾市工商行政管理局考虑到了股权转让中其他股东不同意股权转让的情形,并对此种情况下公司应当提供的材料作出细化规定。


四、股权转让强制要求标的公司内控决议同意可能产生的问题


(一)资本多数决与人数多数决的矛盾


股东会决议实行的是资本多数决,即股东按照各自出资比例行使表决权,出资比例越高,其表决权就越大。而根据公司法的规定,股权对外转让实行的是人数多数决,只看股东人数,而不看其所持表决权比例。假定某标的公司有5个股东甲(民营,持股80%)、乙(民营,持股5%)、丙(民营,持股5%)、丁(民营,持股5%)、戊(国有,持股5%),现国有股东戊拟对外转让其所持标的公司5%的股权,大股东甲不同意,股东乙、丙、丁都同意。按照公司法的规定,只要其他股东过半数同意即可,在本案例中,只看其他股东人数,不看股东所持表决权,股东乙、丙、丁均同意,只有股东甲不同意,符合其他股东过半数同意的条件,国有股东戊可以对外转让其股权。但是,若要求股东会对此作出决议,就会产生截然不同的后果,大股东甲持股80%,其不同意国有股东戊对外转让股权,必然就无法取得股权转让的有效决议。这就导致了资本多数决与人数多数决的冲突。


(二)小股东对外转让股权的自由可能受到限制


同样举个例子,假定标的公司只有2个股东,甲(民营,持股95%)和乙(国有,持股5%)。在这种情况下,若股东甲不同意国有股东乙对外转让股权,就很容易陷入僵局:既不可能通过其他股东过半数同意,更不可能取得有效的同意股权转让的股东会决议。若强制要求提供标的公司股东会决议,这在无形中就限制了国有小股东转让股权的自由。


五、思考与建议


笔者认为,单从公司法的有关规定出发,国有股东转让股权并非必须提供标的公司股东会决议。同时,笔者也承认,目前实务操作中类似上海联交所要求转让方申请挂牌时一并提交标的公司关于同意转让的股东会决议有一定的道理,主要是为了简便程序,避免争议,毕竟书面通知同时需要考虑送达、期限、通知内容是否完善等问题,后续极易产生纠纷,而以一份股东会决议代替繁冗的股权转让书面通知、书面回复,能够一次性解决过半数股东同意和其他股东优先购买权的问题,相对而言也不易产生纠纷,一举多得。这在标的公司各股东均对股权转让达成一致,沟通渠道畅通的前提下,显然是最佳的方式。


但是,正如上文提到的两个案例,在标的公司股东无法就股权转让达成一致的情况下,若仍强制要求提供标的公司股东会决议,对国有股东转让方而言就显得有点强人所难。


对此,笔者建议可参考上海联交所和工商管理部门的某些规定,在交易规则中明确若转让方在申请挂牌时,无法提供标的公司关于同意本次股权转让的股东会决议,可选择提供转让方就转让事宜发给其他股东的书面通知、送达的相关证明文件等,同时重点对转让方提供的书面通知内容是否完善、送达、期限等予以审核


综上,笔者借本文旨在根据公司法、国有产权转让相关交易规则的规定,结合市场监督管理部门的相关规定,对国有产权转让所涉内控决议制度进行探究,并对“产权转让行为的决策及批准情况”是否应当包括标的公司内控决议进行简要分析,以期抛砖引玉,共同探讨。



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(编辑 姚鑫)

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